年2月7日，市场监管总局发布《关于印发市场监管行政违背法律规定的行为首违不罚、轻微免罚清单(一)的通知》（国市监稽发〔2025〕10 号），迅速引起社会各界和基层执法人员的普遍关注。当月19日，市场监管总局执法稽查局通过公众咨询答复的形式，连续对“关于适用国家总局首违不罚、轻微免罚清单的问题”作了3个咨询答复意见。因该通知有《市场监管行政违背法律规定的行为首违不罚清单（一）》和《市场监管轻微行政违背法律规定的行为不予处罚清单（一）》两个附件，故本文将此通知简称为“两个清单”。
笔者认为，市场监督管理部门需进一步理清思路，严格依法行政，坚持“轻微免罚、重违严惩、过罚相当”原则，并以《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）相关条款为依据，严格执行“两个清单”。
2018年5月31日发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（〔2018〕37号），对行政规范性文件作了明确定义：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”据此，行政规范文件主要有两个特征：内容涉及公民、法人和其他组织权利义务；对象为不特定主体，在一定期限（有效期）内具有反复适用性。行政规范性文件的这种特征与法的特征基本趋于一致，只不过层级低于规章，所以具有行政规范的约束效力。
行政规范性文件不同于一般公文，而是对相关公民、法人和其他组织具有普遍约束力的行政规范，属于抽象行政行为范畴。因此，制定和发布行政规范性文件，应当有法律、法规、规章或者国务院决定、命令的依据，并在制定机关行政职权范围内，且应遵循相应的制定、审查、备案和发布程序。
对照上述定义，“两个清单”由国务院食品安全监督管理部门依照法定职权制发，罚与不罚内容都涉及公民、法人和其他组织权利义务，且具有反复适用性，符合行政规范性文件的基本特征。
行政规范性文件既然属于“涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”，就有相应的法定效力，列入行政规范序列，不仅约束相关的公民、法人或者其他组织，也约束执行该行政规范性文件的行政机关。换言之，一些执法性的行政规范性文件也是相应行政机关执法的依据之一。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（法释〔2018〕1号）第一百条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条款是行政诉讼法司法解释一直以来的“保留”项。2000年3月8日发布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第六十二条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 2015年4月22日发布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第二十一条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理解决的建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”但未否定法释〔2000〕8号第六十二条第二款规定，也即反之行政规范性文件合法的，人民法院应当作为认定行政行为合法的依据。
行政诉讼法第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”最高人民法院司法解释，将“参照”的范围扩大到规章以下的行政规范性文件。从法释〔2018〕1号第一百四十九条至第一百五十一条规定看，人民法院认定“规范性文件不合法”是相当慎重的，程序也很严格。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，还应当报最高人民法院、高级人民法院备案。
最高人民法院行政审判庭编写的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释释义》（中国城市出版社2000年6月第1版），其中对原司法解释（法释〔2000〕8号）第六十二条的释义，特别阐述了“参照”一词的含义：“首先参照与依照不同。参照不是简单的参考或者依照，而是参考之后决定是不是应当遵照办理。而依照是指人民法院审理行政案件时，对法律、法规非经法定程序，不得否认其法律上的约束力不容许怀疑和否定，必须照着办。由此看来，参照意味着行政规章对人民法院不具有绝对的约束力。这种不绝对约束力主要体现在，人民法院在审理行政机关根据规章作出具体行政行为时，对不合法的规章，可以不承认其效力，不予适用，或者在规章与法律、法规的规定不一致时，有权只根据法律、法规的规定作出判决。其次，参照不意味着法院在适用的规章问题上能随意裁量。人民法院对于合法有效的规章必须适用。规章属于法的渊源，虽然其效力层级相比来说较低，但是效力层级这一标准的有用性其实是体现在法律冲突的领域，假如没有法律冲突的存在，具体说，就是规章与上位法不冲突，则规章与整个法律体系具有统一性，其规定也就成为一定要遵守的法律规范，这一点是没有裁量余地的。换言之，不但行政机关作出具体行政行为时应当以合法有效的的规章作为依据，而且法院在行政审判的过程中间同样要作为裁判的依据。”（P130-131）
最高人民法院行政审判庭同时也在该书中解释了“规章以下规范性文件”的效力问题。写道：“行政诉讼法关于法律适用的规定中只规定了适用法律和法规和参照规章，而没有规定可以适用规章以下的规范性文件。那么，这是否意味着裁判文书中不能引用呢？我们大家都认为，不能这样看，法律解释的功能之一就是把法律未明的应有之义揭示出来，以便于适用。而本规定显然属于应有之义。发布规范性文件即作出抽象行政行为对于不特定对象能够反复适用，具有法的性质，如果该规范性文件是合法有效的，则行政机关应当甚至必须作为执法的规范依据，这对法院的行政审判有着同样的拘束力。道理上与前述规章的适用基本是相同的。”（P132）
因此，“两个清单”，对于市场监督管理部门而言，并非参考，也不是一般的指导意见或者指南，而是具有拘束力的行政规范，应当严格执行。
“两个清单”，作为执法裁量依据的行政规范性文件，为避免执行偏差，其本身确定了适用的基本要求。
其一，坚持“轻微免罚、重违严惩、过罚相当”的监管执法原则。“两个清单”指出：“对严重侵害群众利益、突破安全底线的违背法律规定的行为严惩重处，对符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的不予处罚或可以不予处罚的行为‘容错纠错’，实现轻微免罚、重违严惩、过罚相当。”也就是说，执行“两个清单”，仍然不能偏废“重违严惩、过罚相当”原则。对严重侵害群众利益、突破安全底线的违背法律规定的行为应予以严惩，不得错误援引“两个清单”进行“放水”执法。
其二，坚持教育与处罚相结合的原则。轻微不罚或者首违不罚都是建立在当事人已经违法基础上的，不罚不意味着可以放任，仍然要以制止和纠正违背法律规定的行为为目的。“要责令其立马停止违背法律规定的行为，普遍的应用说服教育、劝导示范、指导约谈等方式，督促引导当事人积极整改，依法合规开展生产经营活动。”实务中，对责令立马停止违背法律规定的行为，执法人员有权当场决定，能够正常的使用填制式《责令改正通知书》，也可以以口头形式当场要求改正，并记载于《现场笔录》等文书。当事人拒不改正或者改正后再犯的，应当依法处罚，不适用免罚规定。同时，对于大型商场（超市）或者商品交易市场以及网络交易平台等主体，涉及面较广的，能够使用行政约谈的方式来进行指导。
其三，保障群众合法权益原则。一是“对当事人实施首违不罚、轻微免罚的，要引导其依法退赔消费者损失”。经营者违法侵害消费者权益的，应当积极纠正，依法退赔。特别在处理消费者权益争议的投诉及举报中，应当查清事实，经营者存在违法销售不合格食品等违背法律规定的行为的，应当引导经营者做必要的退赔。经营者不积极依法退赔的，不得予以免罚，构成《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条等“故意拖延或者无理拒绝”行为的，应当按新的违背法律规定的行为立案查处。当然这里的“依法退赔消费者损失”，不能作扩大理解，仅指消费者受损的退赔，比如退货退款涉案物品，不包括食品安全法所规定的惩罚性赔偿，是否予以惩罚性赔偿的裁决权并不在市场监督管理部门，即便经营者构成欺诈消费者行为。二是涉案的不合格等产品，属于法律禁止销售的产品，市场监督管理部门应当“监督当事人依法履行召回义务，并对非法产品依法采取无害化处理、销毁等措施，避免再次流入市场。”否则，执法人员将产生渎职的风险。三是“对发现不合格产品的，应当加大抽检和日常监管频次”，即可当作重点监管事项，以保障食品安全。四是“对非法产品要追踪溯源，对不属于市场监督管理部门职能的，及时通报有关部门加强源头治理。”比如农残超标等食用农产品是由种养殖环节引起的，应当及时将案件线索通报主管机关做处理。所谓通报，是市场监督管理部门在自己已履职或者正在履职的情况下，将案件线索或者查处情况以函件形式告知相关主管机关，与案件移送不是一回事。案件线索或者查处情况通报不代替、也不免除本应由市场监督管理部门处理的职责。
“两个清单”设置了众多“护栏”，目的是要求执法人员全面认识，正确实施。
“两个清单”要求“各地市场监督管理部门能结合本地实际，对本清单进行扩充，制发本地区的减罚免罚清单；减罚免罚条件可根据当地实际放宽。对于食品生产加工小作坊和食品摊贩，可参照本清单执行，各省级市场监督管理部门也可结合当地实际制定本辖区的食品生产加工小作坊和食品摊贩减罚免罚清单。”
作为全国性执行的“两个清单”，不可能规定很细，各地需要结合本地执法实际，依法实施。因此，地方各级市场监督管理部门应当按照“两个清单”基本框架，制定细化、扩充的含有减轻处罚内容的清单制度。由省级市场监督管理部门统一制定，当然是好事，但省级制定也需要有一定的执法实践基础。上级应当鼓励基层的区县级市场监督管理部门制定相关清单等规范，包括对成效突出的予以表彰，进行考核加分，甚或提供制定预算资金、做必要指导等。基层制度哪怕粗一点都没关系，毕竟适合使用的范围较小，而且便于通过实践积累经验，为制定全省或者全市的清单制度提供必要条件。区县级市场监督管理部门可以单独或者联合其他部门制定相关清单。按照市场监管总局“减罚免罚条件可根据当地实际放宽”的意见，建立比较切合实际，且符合“过罚相当”原则的减轻处罚和不予处罚制度，从而有很大成效避免“小过重罚”的情形出现。
按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违背法律规定的行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”的规定，对于食品生产加工小作坊、食品摊贩等（以下统称“三小”）违背法律规定的行为的处罚，不适用食品安全法，应当按照地方规定执行。“两个清单”作为国务院部门的规范性文件，也不适用于由地方规制的食品“三小”违背法律规定的行为的处罚或者不予处罚。“两个清单”表述为“可参照本清单执行”，含义就不可以照搬，只能适合的可以照着做，不适合的不能做。是否合适，应该要依据具体案情作出判定，所以最好由地方出台相关减罚免罚清单，毕竟各地对食品“三小”的规定差异较大，一线执法的不太好把握。
说实在话，“两个清单”还是比较原则的，并且还有众多“护栏”。比如《市场监管行政违背法律规定的行为首违不罚清单（一）》的“免罚条件”和“说明”就是护栏。第一个是“未发生食品安全事故”以及“未发生食源性疾病”，这应该是核心条件，如有即刻丧失免罚条件。第二个是“生产经营主体存在情节严重情形的，不适用本清单”，何为严重情形？清单未解释也不好解释，情节轻重多样复杂且是相对的，只能根据实际案件的详细情况而定。第三个是“学校、托幼机构、养老机构、建筑施工工地等集中用餐单位和为其供餐的集体用餐配送单位，不适用本清单。”直接排除了重点监管领域主体的免罚。不过也非绝对，所以允许地方放宽免罚条件，只要符合行政处罚法“首违不罚”或者“轻微不罚”条件的，应该也可以免罚，但条件应严于其他主体。
地方制定免罚清单，除了细化、扩充外，更多的需要撤除相应护栏或者减小护栏的范围，将适用情形和条件规定的更细致，使基层执法人员照着清单执行即可，不能有太多的“但是”限定。
个案中执行“两个清单”，市场监督管理部门应当结合“两个清单”深刻理解和把握行政处罚法第三十三条第一款的规定。
行政处罚法第三十三条第一款前半段规定：“违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”虽然“轻微不罚”是法定不予行政处罚事项，但行政机关并非没有裁量权，是否构成违背法律规定的行为轻微，是否属于及时改正，行政机关实质上还是有裁量权的。
一是何为“违背法律规定的行为轻微”？这个抽象表述容易，但具体认定是比较困难的，需要结合抽象规定和案件详细情况而定。
纵观“两个清单”事项和附加条件，能得出，食品安全监管执法中，“违背法律规定的行为轻微”是指食品安全违法程度轻微的行为。食用农产品大都需要整理、清洗、浸泡、蒸煮炒制，这样的一个过程会减少原有的有害于人体健康的物质，因而相对于直接入口的预包装食品和散装食品，危害程度会轻一些；保质期原本就属于防范性的，超过保质期正常情况下不会丧失食用性，特别是超过保质期较短的，可能口感差一点，对食品安全危害是比较轻微甚或没有。至于食品标签和混放也是基于防范和透明要求，违反相关规定，并不一定实质性影响食品安全。即便如此，也需要加“护栏”，否则也会产生适用偏差。不用说食用农产品农药残留超标等，即便超过保质期、混放或者标签不符合国标，也可能会引起情节严重状态，比如混放产生污染或者被污染的可能性较大、标签导致人们误解等。食用农产品农药残留超标严重，是标准的几倍甚或十几倍，即便不涉及犯罪，也不属于“违背法律规定的行为轻微”，不得适用免罚规定。至于“轻微”的具体情形怎么定，可根据相关科学依据、标准制定原意等做综合考量，比如超过法定的30%（保质期较长）或者50%（保质期较短）甚至更长的，就不应当被认定为违背法律规定的行为轻微。
对于无证经营，认定违背法律规定的行为轻微，主要考虑经营时长和货值额两个要素，“两个清单”定的标准为“违背法律规定的行为维持的时间不足1个月”就是典型一例。同时，也需要仔细考虑经营环境，比如农村等比较偏远的地区与人口比较集中的城镇“尺寸”应该有差异。此外，无证经营也要考虑经营状态，一般“食品经营许可证有效期届满未延续的”，与从未领取许可证的无证经营行为，还是有差异的。前者认定可以适当放宽。
二是违法行为“及时改正”的认定。所谓“及时”是不耽搁的意思，能够当场处理的，应当场处理，任何拖延都是不及时的行为。比如执法人员现场检查发现或者根据举报投诉进行核查中，经营者当场下架问题食品（包括撤掉相关联的内容、屏蔽网页，从货架上撤下等），或者按照执法人员的要求做封存的，都可以认定为“及时改正”。特殊原因，无法当场处理，事后在24小时或者其他合适的时间内处理的，也应当认定为“及时改正”。
三是“没有造成危害后果”的认定。如《市场监管轻微行政违背法律规定的行为不予处罚清单（一）》所称的“未发生食品安全事故或未发生食源性疾病”，当然这个条件比较低。危害后果，通常要实体证据证明，但也不排除从案件事实推断可能会产生的危害后果。行政执法原则上不以实际后果出现作为认定标准，只要有可能产生危害后果，就构成应予以行政处罚的条件。因而，对“没有造成危害后果”的认定，不能简单地以是否实际发生为条件。不过也不要过于敏感度，一般判断上，违背法律规定的行为不产生实质性危害后果的，可以认定为“没有危害后果”。比如偶尔混放，超保质期较短的，没有实体证据证明存在危害后果的情形，认定“没有造成危害后果”是没问题的。
行政处罚法第三十三条第一款后半段规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
“轻微不罚”是法定不予行政处罚事项，而“首违不罚”行政机关是有罚与不罚的裁量权，而非单纯是否构成“首违不罚”要件的裁量权。所谓“可以不予行政处罚”，反过来哪怕符合“首违不罚”条件也可以给予行政处罚。当然这个裁量权也非任意，还是要坚持公正、合理原则，罚也要有罚的正当理由。
“首违不罚”的条件，从法条内容看，也比较清楚，无非是“初次违法”“危害后果轻微”以及“及时改正”。“及时改正”与前述“轻微不罚”相同。
“两个清单”的说明中，对“初次违法”作了解释：“初次违法是指生产经营主体第一次违反食品安全法律、法规、规章等规定，依法被判定为违背法律规定的行为的情况。同一生产经营主体两年内未发生同类违背法律规定的行为的，视为初次违法。”所谓“初次”是第一次被认定违背法律规定的行为的情形，这个理解没问题，问题是第二段的“同一生产经营主体两年内未发生同类违背法律规定的行为的，视为初次违法。”如何理解？其一，2年的时间限定，应基于行政处罚法第三十六条第一款的“违背法律规定的行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，即当事人违背法律规定的行为终了超过2年未被发现的，2年前的违背法律规定的行为不再视为已有违背法律规定的行为。也就是2年后发现的仍然是“初次”，而非“再次”。其二，所谓“再次”是同类违背法律规定的行为，非同类违背法律规定的行为，即便是2年内已经发现被处罚的，也不是“再次”，仍然是“初次”。
按照“两个清单”对“初次违背法律规定的行为”的解释或者理解，“初次违背法律规定的行为”是指当事人在2年内，以前未发现过同类违背法律规定的行为，而仅为本次发现的，都属于初次。如果在这2年期限内已经被行政机关发现过同类违背法律规定的行为，即便未给予行政处罚，本次又发现的，也不是“初次”。也就是说，违法行为发生后行政机关给予免罚处理，但“案底”还是形成了。当然立案期间再犯的，更不是初次违法了。何为“同类违法行为”？作者觉得，通常能按法条的项、目来划定，不过也并非绝对。
“危害后果轻微”应是指有危害后果，但该危害后果较小或者不大，当然这些都是抽象词。“危害后果轻微”应该比“违背法律规定的行为轻微”情形更重一些，因为“轻微不罚”需要有“没有造成危害后果”的条件。按照“两个清单”，食用农产品不符合食品安全标准，可以认定为“危害后果轻微”或者“没有造成危害后果”两种，那么这条边界在哪里呢？应该依据具体情形辨别。一般而言，超标幅度很小或者本身物质危害程度较低的，可以认定为没有造成危害后果；超标有一定幅度，且只有非正常大量食用可能造成危害后果的，可以认定为“危害后果轻微”。正常食用可能造成危害后果的，则不应认定为“危害后果轻微”。
特别强调，在判断性认定中，即没有实体证据证明存在危害后果的状态，“没有造成危害后果”和“危害后果轻微”界线不一定很清晰，执法人员也无需挤破脑袋非要去界别，可完全退而求其次进行认定。即对认定“没有造成危害后果”没把握的，可以认定为“危害后果轻微”。只要出于公心，秉持客观、公正的执法理念，依法裁量不予行政处罚是没问题的。
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